2019年8月31日,《中华人民共和国电子商务法》颁布一周年。这一年,笔者在访问日本、澳大利亚等国家和地区期间,国外的专家学者、政府官员和教授对我国的《电子商务法》给予了高度关注和评价。在一定程度上,作为全世界第一部真正意义上关于平台经济的综合性立法,它不仅是对电子商务单一领域的立法规制,而是关于平台经济的综合性立法。《国务院办公厅关于促进平台经济规范健康发展的指导意见》(国办发〔2019〕38号)将互联网平台经济界定为生产力新的组织方式和经济发展的新动能,38号文的诸多内容吸收了《电子商务法》的相关条文和法律思想。因此,《电子商务法》对于促进平台经济规范健康发展具有重要的法律意义。

　　笔者作为全国人大财经委《电子商务法》起草专家小组成员,除了负责电子支付相关条款起草和研究之外,还积极主动提出了规范电商平台竞争的立法建议并被吸收采纳,还设计了具体条款,撰写了立法释义,最终形成了目前《电子商务法》第22条和第35条的条款。同时,本人也承担了2014年国家工商总局反不正当竞争法修改重大项目的互联网新型不正当竞争行为子项目,具体设计和参与了新《反不正当竞争法》(2017)第12条互联网不正当竞争等条款的制定。但是一年来,我发现实务界存在较为严重的误读现象。在该法颁布一周年之际,为正本清源,作为起草组成员,笔者认为有必要提出几点理解:

　　首先,实践中对第22条和第35条解读过于狭隘,普遍认为仅是为了规制“平台二选一”而制定。在立法过程中,当时综合运用了历史、社会等多种考察方法,并未将“平台二选一”的纠纷作为立法背景加以考虑。实际上,从3Q大战开始便出现了“平台二选一”的行为,笔者参与了2011年3Q大战专家论证和诉讼相关环节,也较早地发表了相关论文,所以一直在研究互联网平台的竞争问题。而“平台二选一”行为只是其中一方面,并非《电子商务法》第35条规制的重点。而是在整个平台经济发展的背景下,平台之间的竞争愈加激烈,并且第35条起到了对于《反垄断法》中滥用市场支配地位条款的弥补性作用。因为,《电子商务法》首次正式规范了社会数字经济时代到来以后平台经济可能产生的一系列问题,包括占有很高的市场份额的平台可能会形成并滥用支配地位,排除限制竞争的行为。

　　其次,“平台二选一”本身也是一种商业惯例,作为正常的商业活动,不能借用《反垄断法》或《电子商务法》第22条和第35条简单地加以规制。应当看到创新性的平台产生了巨大的流量和市场份额,反垄断法的震慑作用因其内在的不完备性而削弱。平台经济存在特殊性和复杂性,因为全世界到现在还很少认定一个平台具有市场支配地位,虽然欧盟对Facebook、Google处罚,但是法院层面的认定还没有判例可循。以《反垄断法》认定平台滥用市场支配地位存在困难,但是适用《电子商务法》第35条,却是可行的选择。该条可以弥补3Q大战当中司法机关审判过程当中立法依据的不足,填补了对平台经济的垄断规制不足的问题。在全球平台、数字经济立法例当中,并未存在较多的立法先例,也没有许多司法实践和判例。在此情形下,我们更应看到该条的立法优势和意义,它绝非仅针对“平台二选一”的问题,而是站在数字经济、平台经济规范发展的框架下,进行全方位地综合性地规范。

　　第三,基于上述背景,可以通过《电子商务法》第35条实现对整个平台经济的有效规制。平台通过单方的不合理的限制、协议、独家销售协议,包括视频、游戏等行业协会形成的联盟,对于小型游戏、视频平台采取排除、限制竞争的行为和做法,可以使用第35条来加以规范。《电子商务法》第2条规定,电子商务是指通过互联网等信息网络销售商品或者提供服务的经营活动。而只有金融类产品和服务,利用信息网络提供新闻信息、音视频节目、出版以及文化产品等内容方面的服务不适用该法。起草组专家前瞻性地考虑到电子商务是一个宽泛的领域,例如,电子商务、搜索引擎、操作系统、通讯社交、共享经济、智能服务、游戏直播等平台,都可以被涵盖在电子商务的概念之中,均可以纳入电子商务法规制范畴。在平台经济发展的大背景下,电子商务仅仅是一个现象,只有把电子商务的概念扩大解释,才能够涵盖更多的创新平台。《电子商务法》在平台经济中具有非常超前的价值,未来很长一段时间将发挥有效的规制功能。38号文延续《电子商务法》第35条的立法理念,提出了创新监管理念方式,实施包容审慎监管。在结合38号文的前提下,为了促进平台经济的健康规范发展,我们接下来需要合理地制定第35条有关的实施细则,特别是要更加合理地看待平台经济发展过程当中的各类问题,绝不能囿于“平台二选一”的问题。因此,对于平台经济当中发生的损害市场竞争的、以大欺小、无法认定市场支配地位,但是,认定市场优势地位滥用行为,可以通过《电子商务法》第35条来加以规制。

　　最后,当前平台经济中出现的有关数据争夺的问题,在这种情况之下,如何在《反垄断法》还没有修改的情况之下,排除限制竞争的行为加以规制,即便《反垄断法》修改后,也难以对这些新型平台有所规制。在这种情况之下,对于平台经济中已经发生的案件要加以分析和探讨,而不仅仅着眼于电商平台,更多的是对于消费者可能遭到损害的领域有所思考、有所研究。本质上,平台与数据多元性、信息结构以及数据的各种特殊属性存在密不可分的联系,这些平台都是巨大的数据流量入口,可能会产生一定的垄断问题。规制平台经济,也要着力营造公平竞争市场环境。因此,数据本身、数据的必要开放和集中是应当受到鼓励的,但是不能利用数据集中后形成的数据流量优势,损害其它小型创新性平台利益,破坏市场竞争秩序。